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La norma obliga al juez a priorizar la tenencia compartida por sobre la tenencia exclusiva
A pesar de recibir diversos cuestionamientos por parte del Ejecutivo y organizaciones internacionales, el miércoles 26 de octubre, el Congreso de la República oficializó la ley que regula la tenencia compartida de los hijos tras una separación, la cual prioriza la convivencia obligatoria del menor con ambos padres en lugar de la tenencia exclusiva por parte de uno de ellos.
La ley N° 31590, publicada en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescente. Dicha norma fue aprobada por insistencia en el pleno, el 13 de octubre.
En ella se establece que, tras una separación, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes deberá ser asumida por ambos progenitores, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Además, prevé que solo excepcionalmente el juez podrá disponer la tenencia exclusiva del menor por alguno de los padres, mientras que el otro padre recibirá un régimen de visitas, salvaguardando en todo momento el interés superior del menor
Para la directora de Sistemas Locales y Defensorías del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), María Del Carmen Santiago, la tenencia compartida ya era reconocida como una posibilidad que el juez podía evaluar, siempre y cuando los padres llegaran a un acuerdo, sin perjudicar al menor.
Esto debido a que no siempre se podía garantizar que ambos progenitores asuman el cuidado de sus hijos con las mismas posibilidades y garantías legales.
“Cuando no hay conflicto, hay posibilidad de que los padres se pongan de acuerdo. Esta armoniosidad entre los progenitores ayuda a que el desplazamiento del niño de una casa a otra no dañe su desarrollo integral. Lamentablemente, no siempre pasa, por lo que se debe revisar caso por caso”.
Cuestionamientos
Uno de los elementos que se tomó en consideración para la variación de la ley es la presencia de padres que niegan al otro la posibilidad de ver a su hijo, en algunos casos, incluso llegan a involucrar al menor para rechazar a uno de sus progenitores, este tipo de actitudes es lo que se conoce como síndrome de la alienación parental.
El artículo 82 establece que, para la variación de la tenencia, el juez ahora tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del menor, por lo que se observará con detalle los siguientes actos:
– Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro progenitor en forma continua, permanente o sistemática.
– No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.
– No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los menores.
No obstante, para Santiago, esta problemática tiene su base en las competencias parentales de los progenitores, que no siempre se solucionaran con la tenencia compartida, la cual, incluso, podía reforzar negativamente la mala relación entre los padres.
“Cuando la madre o el padre usa al hijo, ya no lo considera persona, sino un objeto, con el único objetivo de fastidiar o causar dolor al otro progenitor”, refirió la especialista.
Por esta razón, consideró que la actual ley debe analizar, en primer lugar, el tipo de competencias parentales de cada progenitor.
Luego debe reconocer que el niño es un sujeto de derecho y por último, pero no menos importante, permitirle que tenga ambos referentes parentales para desarrollarse de manera segura. El menor debe saber que, aunque los padres se han separado, ellos no lo harán de él.
Observaciones
En el artículo 84 de la nueva norma se puntualiza que “el menor deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores”, además de tener igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del menor.
En esa línea, Santiago precisó que la tenencia compartida no debería ser el punto de partida de las decisiones que se tomen respecto a los hijos, sino una alternativa a evaluar, porque, en casos de violencia familiar, la norma no funcionaría. Situación similar pasaría si es que el niño u adolescente se niega a vivir con alguno de ellos.
“Se está priorizando el derecho de los padres de vivir con los hijos sobre el derecho de los niños para desarrollarse adecuadamente”.
Lamentó que tampoco se ha valorado el respeto al contexto del niño. Por ejemplo, el barrio donde crece o la cercanía con la escuela y otros espacios fijos para su desarrollo.
Petición de inconstitucionalidad
Por su parte, la ministra del MIMP, Claudia Dávila, anunció que alista una acción de inconstitucionalidad contra la ley de tenencia compartida, debido a que vulnera gravemente los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
“Pese a todos los esfuerzos que hemos hecho por explicar este tema, no se ha llegado a entender la lógica de por qué el juez tiene que ver caso por caso y abocarse a la situación específica de esa familia y de ese niño para tomar una decisión”, añadió.
